En el recorrido por el neoconstitucionalismo, concepto que deberá quedar grabado como uno solo; esto es, no como un reformado constitucionalismo sino como una forma de constitucionalismo con características propias, el pensamiento de Robert Alexy se incrusta de manera natural como la premonición de un acontecimiento -dijese Zisek- a través de su llamada Teoría de los Principios, máxime si consideramos que los derechos fundamentales -ahora reconocidos universalmente como derechos humanos- representan uno de los núcleos teóricos de su constructo intelectual.

Para el jurista alemán, los derechos fundamentales se traducen en el conjunto de normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental; esto es, se construye una relación triádica que tiene como centro neurálgico a la propia Constitución en tanto derecho fundamental, que es contenedora en cada uno de sus artículos de disposiciones -derechos humanos- que podríamos considerar meros enunciados, declaraciones descriptivas, bienes protegidos por los derechos fundamentales, que hasta el momento en que se perfilan como normas con carácter prescriptivo y dan lugar a los mandatos de lo prohibido, permitido u ordenado, surgen las posiciones que identificamos como derechos, libertades y competencias, completando la idea de derechos humanos como conjunto de derechos subjetivos públicos garantizados.

A partir de esta construcción el filósofo de Kiel da forma a su Teoría de los Principios que propone a esas normas de derecho fundamental como mandatos de optimización; esto es, además del carácter de regla, tales normas pueden tener el carácter de principios; las consecuencias de tal postura se dejan ver claramente en dos sentidos; por un lado, el bien protegido por el derecho fundamental debe realizarse en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas, lo cual nos recuerda a la interpretación conforme y al principio pro-persona, rasgos emblemáticos del proyecto neoconstitucionalista como obligación de los tribunales de siempre producir sentencias en sentido o de acuerdo con la propia Constitución y tratados internacionales, así como de favorecer o privilegiar el trabajo hermenéutico más generoso para el ciudadano; y por otro lado, la aplicación del principio de proporcionalidad y la solución de colisiones a través de la ponderación, también elementos sustanciales de la propuesta neoconstitucionalista.

La crítica a la propuesta alexyana no se ha quedado oculta tomando como punto de partida lo que sus detractores han llamado irracionalidad ponderativa, ello en tres vertientes muy claras: en primer lugar, la subjetividad judicial que surge ante la falta de criterios jurídicos que garanticen la objetividad ponderativa, siendo considerada tan solo como una técnica de poder judicial y por tanto, sin posibilidades de ofrecer una única respuesta posible; esto es, una estructura vacía.

En segundo lugar, la incomparabilidad de los derechos como principios dado que sus contenidos son distintos, así como la incomensurabilidad de los mismos pues al no haber jerarquía entre principios no pueden medirse unos sobre otros en función de su peso específico.

Por último, la falta de predicción toda vez que no pueden anticiparse los resultados en la aplicación del derecho, con lo que se vulnera la seguridad jurídica; en otras palabras, la certeza, coherencia y generalidad del derecho queda sacrificada por este sistema de solución de casos ad hoc.

De esta forma el neoconstitucionalismo parece descansar en una construcción científica compartida, no monista, plural y abierta.

La opinión expresada en este artículo es responsabilidad del autor y no refleja el punto de vista del Tecnológico de Monterrey.